Río Negro: El Superior Tribunal de Justicia hizo lugar al recurso interpuesto por el Fiscal de Cámara doctor Ricardo A. Maggi, anuló la Sentencia Nº 2/14 de la Cámara Primera en lo Criminal de Cipolletti, junto con el debate precedente, y reenvió el expediente al Tribunal de origen para que, con distinta integración, continúe con el trámite (art. 441 C.P.P.) y realice un nuevo juicio. SENTENCIA COMPLETA.

Cabe consignar que mediante Sentencia Nº 2, del 12 de marzo de 2014, la Cámara Primera en lo Criminal de Cipolletti resolvió absolver a J.C.E.C. del delito de abuso sexual agravado por acceso carnal, por el que había sido acusado, por el beneficio de la duda (arts. 119 tercer párrafo, 29 inc. 3º “a contrario” C.P. y 4º C.P.P.).

Contra lo decidido, interpuso recurso de casación el señor Fiscal de Cámara, que fue declarado admisible por el a quo y posteriormente este Cuerpo declaró bien concedido.

La sentencia del STJ tiene el primer voto a cargo del Juez Ricardo Apcarián y la adhesión de los Jueces Enrique Mansilla, Liliana Piccinini, Carlos Reussi y Marcelo Chironi (estos dos últimos por Subrogancia).

Entre otras consideraciones, el Juez Apcarián señaló que “antes de ingresar a examinar los agravios recursivos planteados por el Ministerio Público Fiscal, que cuestionan la valoración de la prueba por considerarla arbitraria, resulta relevante traer a colación los términos de la requisitoria fiscal de elevación a juicio de esta causa, en la que finalmente el imputado resultó absuelto por el beneficio de la duda.”

Reseñó que “a este se le había reprochado el hecho “ocurrido en la ciudad de Cipolletti, en fecha 1 de enero de 2011 en el sector de baños químicos del Predio Golf Club Ruta 22 a las 06:45 horas aproximadamente, oportunidad en que J.C.E.C. abusó sexualmente accediendo carnalmente a la menor P. G. A., sin su libre consentimiento dado su estado de ebriedad” (conf. requisitoria citada en la sentencia, fs. 350).”

Consignó que “como ya se adelantó, la crítica se centra en que la Cámara Criminal valoró de modo arbitrario el plexo probatorio reunido en el expediente, consistente básicamente en el testimonio de la víctima, de diversos testigos e informes médicos practicados que demostraban que los hechos habían acaecido tal como fueron acusados, y a pesar de ello se absolvió al joven C., por el beneficio de la duda.”

“Un detenido análisis del razonamiento seguido por el juzgador para arribar a la solución absolutoria a partir de la duda permite evidenciar que -tal como viene planteando la parte recurrente- la prueba reunida no fue ponderada de modo razonado ni se siguieron las reglas de la sana crítica racional, como forma de reconstrucción de un hecho pasado, en virtud de que consideró no acreditado el acceso carnal fundamentalmente a partir de valorar parcialmente los dichos de la víctima y desestimar lo declarado por una testigo presencial de los hechos, a lo que sumó la inexistencia de espermatozoides en una muestra vaginal tomada a la menor, señalando diversas falencias y omisiones en la instrucción”, añadió el Magistrado del STJ.

Luego de un extenso análisis señaló entre otros argumentos que “…se advierte aquí otra arbitrariedad del fallo que, además de no considerar tales referencias, fundó la credibilidad asignada a C. en su conducta desplegada en momentos evidentemente posteriores, al sostener que, “[e]n cuanto a los dichos del imputado… aclaró que no recordaba casi nada de lo acontecido, lo que se vislumbra como veraz a la luz de las demas pruebas reunidas, ya que aún después de los golpes que habría recibido a posteriori de ser descubierto por el personal de seguridad encerrado en el interior del baño con la joven G.A.P. igual se quedó dormido en el lugar de detención, tanto asi que debió ser despertado para que se le aplique la insulina que resulta indispensable para su equilibrio físico, circunstancia que tampoco advirtió”.

Destacó además que “… resulta relevante mencionar que no se advierte que las deficiencias en la labor investigativa apuntadas por la Cámara Criminal a lo largo de la sentencia logren restar valor convictivo a la acreditación de los hechos que surge, más allá de toda duda razonable, de la valoración conjunta de los elementos probatorios antes reseñados. “

Apcarián precisó asimismo que “de todo lo expuesto al tratar la primera cuestión se sigue que el fallo impugnado presenta diversas deficiencias en la motivación, particularmente en lo que atañe a la valoración de la prueba reunida en autos, todo lo cual lo torna un pronunciamiento arbitrario, no válido como acto jurisdiccional. En definitiva, la falta de fundamentación adecuada de la sentencia impone su anulación y reenvío para que otro Tribunal pondere la totalidad de la prueba que se produzca en un nuevo debate, aplicando la sana crítica racional.”

“Resulta pertinente destacar, a todo evento y en función de los planteos efectuados por la Defensa, que la realización de un nuevo debate, además de garantizar el derecho a recurrir y a obtener una revisión amplia de lo que eventualmente se decida (conf. arts. 8.2.h CADH y 14.5 PIDCyP), no vulnera en modo alguno la prohibición de doble juzgamiento o ne bis in ídem, en virtud de que la decisión que se anula, además de no ser válida por afectar garantías constitucionales (en particular el debido proceso y la debida motivación que debe tener toda sentencia), tampoco se encontraba firme, requisito ineludible según surge de la normativa convencional de jerarquía constitucional que rige el punto (arts. 8.4 CADH y 14.7 PIDCyP), lo cual ha sido debidamente establecido en la doctrina legal de este Cuerpo (conf. STJRNS2 Se. 161/13). Tampoco se advierte, ni se ha intentado demostrar con argumento alguno, que el reenvío pueda afectar la razonabilidad de la duración del presente proceso”, expresó el Juez del Superior Tribunal de Justicia.

“Por tales razones, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, anular la sentencia impugnada, junto con el debate precedente, y reenviar el expediente al Tribunal de origen para que, con distinta integración, continúe con el trámite (art. 441 C.P.P.) y realice un nuevo juicio”, concluyó el Magistrado.

SENTENCIA STJ COMPLETA:

Numero expediente 27113/14

Carátula C., J.C.E. S / ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL S/ CASACION

Fecha 06/05/2015

Número de sentencia 56

Tipo de sentencia DF

Sentencia

///MA, de mayo de 2015.

Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Río Negro, doctores Ricardo A. Apcarian, Enrique J. Mansilla, Liliana L. Piccinini, Carlos Reussi y Marcelo Chironi, los dos últimos por subrogancia, según surge del acta de audiencia obrante a fs. 434/435, con la presencia del señor Secretario doctor Wenceslao Arizcuren, para el tratamiento de los autos caratulados “C., J.C.E. s/Abuso sexual con acceso carnal s/Casación” (Expte.Nº 27113/14 STJ), elevados por la Cámara Primera en lo Criminal de la IVª Circunscripción Judicial con asiento de funciones en Cipolletti, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, en conformidad con el orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:

C U E S T I O N E S

1ª ¿Es fundado el recurso?

2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde?

V O T A C I Ó N

A la primera cuestión el señor Juez doctor Ricardo A. Apcarian dijo:

1. Antecedentes de la causa:

Mediante Sentencia Nº 2, del 12 de marzo de 2014, la Cámara Primera en lo Criminal de Cipolletti resolvió absolver a J.C.E.C. del delito de abuso sexual agravado por acceso carnal, por el que había sido acusado, por el beneficio de la duda (arts. 119 tercer párrafo, 29 inc. 3º “a contrario” C.P. y 4º C.P.P.), sin costas.

Contra lo decidido, interpuso recurso de casación el señor Fiscal de Cámara, que fue declarado admisible por el a quo y posteriormente este Cuerpo declaró bien concedido.

Se dispuso entonces que el expediente quedara por diez días en la Oficina para su examen por parte del Ministerio Público Fiscal (cuyo titular presentó su escrito de sostenimiento del recurso), se dio intervención a la Defensoría General y se intimó a la parte querellante para que constituyera domicilio en esta sede, ante cuya omisión se tuvo por domiciliada en los estrados del tribunal.

Realizada la audiencia prevista en los arts. 435 y 438 del Código Procesal Penal con la asistencia del señor Fiscal General doctor Marcelo Álvarez, la señora Defensora General

/// doctora María Rita Custet Llambí y el imputado, los autos han quedado en condiciones de ser tratados.

2. Agravios del recurso de casación:

2.1. El señor Fiscal de Cámara sostiene que la sentencia es arbitraria por considerar que obran pruebas e indicios indiscutibles sobre la existencia del hecho, extremos que de alguna forma fueron señalados en esa decisión pero que, según refiere, fueron obviados en una conclusión simplista.

Añade que la existencia del hecho se prueba, en primer lugar, con el testimonio de la propia víctima, quien, según refiere, afirmó en el debate que estaba segura de que el imputado mantuvo relaciones sexuales con ella dentro del baño químico, y que no consintió porque no estaba en condiciones de hacerlo, a lo que agregó que él se había dado cuenta de ello. También relacionó el sangrado vaginal con estas relaciones sexuales, porque había sido su primera vez.

El recurrente considera que se trata de un testimonio indiscutible, directo, y que afirma lo que el fallo dice no saber.

Agrega que corroboran esa declaración una prueba científica que habla de desfloración himeneal y un indicio -al que estima indiscutible-, consistente en el hematoma constatado en el labio inferior del órgano sexual, hora siete (7), además del gran hematoma en región lateral izquierda del cuello de la víctima.

A lo anterior suma la existencia de varios testimonios (Andrea Viviana Aravena, Marcelo Adrián Medín y Susana Andrea Moalla), que concuerdan en que el imputado mantuvo relaciones sexuales con la menor y esta no estaba en condiciones de consentirlas, por lo que actuaron como lo hicieron, y menciona que hubo además una denuncia de los padres.

Cuestiona que el fallo obviara valorar como indicio las frases -señaladas en su texto- que le habría dicho el imputado a Aravena (algo así como “no se puede estar tranquilo” o “no ve lo que estoy haciendo”) y estima que “el cuadro no dejaba dudas sobre lo que estaba ocurriendo”, en relación con lo que esta y Medín habrían visto. Refiere que aquella incluso lloró en la audiencia al recordar la escena donde la menor fue sometida por su agresor.

Manifiesta además que los señores jueces se transforman en protagonistas, al sostener que la menor no puede estar segura, que la testigo Aravena no vio lo que vio, que la pericial médica no los convence porque no se hizo el estudio de ADN, y que los demás testigos los

///2. vieron desnudos de la cintura para abajo, pero no en el momento preciso de la penetración, que suponen.

Critica que se haya afirmado que no es posible ver dentro de un baño químico y que el lugar no sería adecuado para mantener relaciones sexuales, a lo que suma que no se consideraron como indicio las manchas de color blanquecino sospechosas de semen que obran en las muestras -hisopos- extraídas a la menor.

Entiende que se ha analizado todo el material probatorio en compartimentos estancos, no en su conjunto ni en forma armónica, y que resulta abundante y más que suficiente la calidad de la prueba rendida, por cuanto es difícil encontrar en estos casos a testigos que vean la penetración, además de una persona que vea a víctima y victimario desnudos, y que todos los declarantes han dicho que la menor estaba inconsciente mientras el imputado se encontraba lúcido, sabiendo lo que hacía.

Considera que se han tergiversado los hechos para sostener la existencia de la “duda”, ya que no se introdujo ningún elemento que la funde, y expresa que a todos lo testigos les consta la existencia del hecho y que el sentido común de quienes no lo vieron directamente les dice sobre su existencia, por lo que únicamente un razonamiento arbitrario y alejado de toda lógica puede sostener lo contrario.

También cuestiona algunos pasajes del fallo, entre ellos el fragmento que se reprocha a la testigo Aravena que haya cerrado la puerta frente a un abuso sexual con acceso carnal, olvidando que pidió refuerzos, ya que sola era evidente que no podía enfrentar la situación, además de que fueron unos instantes.

Plantea que el fallo tampoco desarrolla análisis alguno respecto de las diversas aseveraciones de la víctima (que antes no había mantenido relaciones sexuales, que relacionó el sangrado vaginal con este hecho, etc.). Asimismo, manifiesta que es un fallo con fundamentación aparente y es fácil advertir el yerro del razonamiento. Hace referencia -entre otros datos que cita- a que hay hematoma en el labio de los genitales, que el fallo dice que está muy lejos de la vagina porque el “Dr. Uzal fue lapidario cuando refirió que el labio mayor que presentaba el hematoma se encuentra a una relativa distancia de la vagina”, y señala que “estará lejos desde un punto de vista médico, tal como los labios de la boca lo están de la propia cavidad de los dientes, los labios recubren la vagina y en una niña son más

/// turgentes, más apretados”, por lo que concluye que “[]una lesión en los labios de la vagina, es un indicio indiscutible de un abuso sexual, máxime en este contexto”, a lo que añade que “sostener: \’que no se pudo explicar ni como ni cuando se produjo dicho hematoma…\’ (sic fallo) es exigir una \’prueba diábolica\’ al Ministerio Público, porque el hematoma, como el del cuello y demás aparecen luego del abuso denunciado, cuando la niña está internada en el hospital luego que se la extrajo del baño químico” (los destacados son del texto original).

Reitera los dichos de las testigos Aravena y Moalla y considera que quedó probado por la prueba testimonial, por la declaración en audiencia de la víctima y por los indicios y pruebas concretas de las periciales médicas, que el imputado accedió carnalmente a la menor, por lo que, ante la valoración arbitraria de la prueba, pide que se anule lo actuado y se remita para su sustanciación al mismo Tribunal, con otros integrantes.

3. Postura de la Fiscalía General:

3.1. En la audiencia, el señor Fiscal General doctor Marcelo Álvarez hace una reseña de los hechos reprochados y de la prueba que acredita la materialidad y autoría de lo ocurrido. Señala los defectos de motivación de la sentencia y afirma que la fundamentación es aparente, lo cual constituye un motivo casatorio. Así, analiza el fallo y la síntesis de la prueba que consta en él, junto con los dichos de la víctima, y afirma que configuran prueba de cargo unidos a otros y guardan relación con el informe médico respecto de los daños que determina.

Se opone luego a los motivos por los cuales tales medios fueron desechados por el a quo y critica el razonamiento que descarta la materialidad. A esto suma la existencia de un testigo, la mujer de seguridad privada que vio lo ocurrido en el interior del baño, y señala que otros testigos corroboraron lo declarado por ella en cuanto a las secuencias posteriores al hecho.

Insiste en que el Tribunal no valoró los dichos de tal testigo y criticó su conducta respecto de lo que no hizo -pedir ayuda, etc.-, lo que entiende es otra de sus equivocaciones. Recuerda que la testigo dijo lo que vio y mencionó un acceso carnal, por lo que es imposible descartar la acción.

Argumenta que toda la situación es inequívoca y que la sentencia no es una derivación lógica de la prueba. También hace referencia a los efectos del alcohol en la joven, quien no consintió lo ocurrido; plantea que la Defensa pretende poner en duda sus dichos y concuerda en que no se produjeron determinadas pruebas cuando debieron haber sido realizadas por

///3. caso, periciales sobre la ropa-, pero asevera que esto no es motivo para no dar por probado el delito, pues la contundencia de los elementos mencionados no permite otra conclusión que tener por acreditado el hecho y la autoría del imputado.

Vuelve a criticar los fundamentos aparentes de la sentencia y la exclusión indebida de prueba de cargo y, en razón de ello, solicita su nulidad por no ser derivación razonada de la prueba, y resultar arbitraria y descalificable. Para finalizar, sostiene que ha dado suficiente basamento de su postura, se remite a sus breves notas, señala la normativa infringida y hace reserva del caso federal.

3.2. En el dictamen agregado en la causa a fs. 398/407, así como en las breves notas glosadas a fs. 424/429, el doctor Álvarez también sostiene el recurso de la Fiscalía de Cámara, por compartir sus argumentos y entender que la sentencia reúne las características previstas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para ser considerada arbitraria, esto es, una decisión que carece de motivación lógica porque sus conclusiones no son producto de la valoración de la prueba según el método de la sana crítica.

Señala que un análisis de la prueba descripta en el fallo y su confronte con las conclusiones a las que ha arribado a partir de aquella impone sostener la falta de razón suficiente en que se sustenta la absolución. Para justificar tal aserto, reseña los testimonios escuchados en el debate, según constan en la sentencia, tanto de la niña víctima como de los testigos Aravena, Moalla y Medín, y el contenido del informe médico de fs. 24.

Afirma entonces que, no obstante la contundencia de tal cuadro probatorio, el Tribunal absolvió al imputado por el beneficio de la duda, comenzando por indicar con qué pruebas no se cuenta, qué determinaciones no se efectuaron en el proceso y formulando una crítica a la tarea instructoria.

Detalla luego contradicciones y afirmaciones dogmáticas que el fallo evidencia, con respecto a las características del baño químico, el momento en que se realizaron las recorridas por los baños, la conducta del imputado y la víctima durante más de una hora, la inexistencia de espermatozoides en la muestra tomada a esta, las posibilidades de observación de Aravena y la diferencia entre el relato de esta y lo descripto por Medín, que llegó luego.

Sostiene que afirma la nulidad de lo resuelto a partir de las cuestiones reseñadas, por cuanto la prueba impone una resolución del caso y la sentencia aporta otra absolutamente

/// contraria, de modo que no se trata de una mera discrepancia subjetiva, sino que esta carece de debida fundamentación. Cita doctrina legal en sustento de tales aseveraciones y efectúa la reserva del caso federal.

4. Dictamen de la Defensoría General:

4.1. La doctora Custet Llambí sostiene en la audiencia que la sentencia es fundada, pues no advierte prueba que acredite los hechos tal como fueron formulados por la Fiscalía. Plantea que la decisión estableció con claridad que el Ministerio Público Fiscal motivó su reproche en dos testimonios, y hace un análisis de los dichos de la joven en cámara Gesell y su contradicción con la declaración del debate, así como con respecto a otras constancias de la causa, lo que llevó al Tribunal, de modo fundado, a negarle credibilidad al relato de aquella.

Agrega que la narración de Aravena es tendenciosa, pues dijo que “quería dejar asentado que [C.] estaba lúcido que sabía lo que estaba haciendo” [sic]; que vio de espaldas al imputado y también el acceso carnal, y cuando el Tribunal le preguntó acerca de ello no dio explicaciones válidas. Señala que Medín efectivamente afirmó que vieron a dos personas en el interior, el imputado con pantalones bajos y la posición de la víctima, pero no vio el acceso carnal.

También reseña los dichos del imputado respecto de su falta de recuerdo de lo sucedido, por el estado de inconsciencia relacionado con su diabetes y la ebriedad que tenía al momento de los hechos.

Aduce que este marco probatorio llevó al Tribunal a sostener la ausencia de certeza sobre lo sucedido, pues ambos estaban alcoholizados.

Expresa que se trata de una imputación muy grave a la que le faltó prueba, pues si el Ministerio Público Fiscal estaba convencido de su hipótesis, debió producir las medidas adecuadas. Asimismo, manifiesta que el imputado merece un juicio justo y critica el hecho de que la acusación pretenda una condena sobre la base de prueba que no produjo.

Argumenta que esto fue una noche de alcohol de dos chicos, pero está lejos de un abuso sexual o del aprovechamiento de una situación de embriaguez.

Por lo expuesto, se remite a sus breves notas y propicia la confirmación de la sentencia impugnada en conformidad con el principio de inocencia, invocando el ne bis in idem, el plazo irrazonable de duración del proceso y la índole estigmatizante de la causa en estudio.

///4. 4.2. En similar sentido se expide en las breves notas (agregadas a fs. 430/433), donde expone que no existe arbitrariedad alguna que pueda válidamente dar curso al recurso de casación instado, por considerar que el Tribunal de juicio absolvió por el beneficio de la duda y ello era lo que legalmente correspondía.

Cuestiona la valoración de la prueba en la que el Ministerio Público Fiscal basa su pretensión condenatoria, manifestando, en relación con lo declarado por la testigo Aravena, que no dio un testimonio fiable, por las razones que desarrolla, y concluye que le ha agregado al relato una percepción personal que no se condice con la demás prueba obrante en autos.

Por otra parte, en cuanto a la declaración de la joven, señala que el Tribunal valoró adecuadamente sus contradicciones, que reseña, agregando que mintió, que no refiere angustia ni estrés y que no se hace responsable de absolutamente nada, además de estimar que su testimonio se encontraría condicionado, mencionando más adelante que la religión de ella y su familia “prohíbe la ingesta de alcohol y las relaciones sexuales antes del matrimonio” y que “evidentemente se ha sentido en falta para con su padre, a quien le ha mentido, le ha pedido \’perdón\’ y le ha ocultado varias circunstancias relevantes de los hechos”.

Por otra parte, refiere que los dichos del imputado, de su mamá y de su hermano se han visto corroborados por las constancias de la causa, en cuanto había bebido alcohol, que su diabetes le provoca lagunas de inconciencia cuando bebe alcohol, que no recuerda lo sucedido, como así también que fue violentamente golpeado y ni siquiera estaba conciente de ello.

Hace referencia a la prueba que quedó sin producir, lo que relaciona con las constancias del informe médico.

Cita las observaciones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre el beneficio de la duda (OG N° 13) y culmina su dictamen sosteniendo que “la duda como única salida a esta causa es la absolución por cuanto si algo nos queda claro es que hay mas dudas que certezas y que ese estado de duda se debe a lo manifestado por la propia víctima y a la falta de actividad investigativa, lo cual no puede recaer en perjuicio de mi defendido, que ya es víctima desde hace muchos años de una persecución penal infundada (arts. 18 y 75 inc. 22 CN, 8 de la CADH, 14 del PDCyP)”.

/// 4.3. Al finalizar el debate, el señor C. expresa que varias veces ha perdido el conocimiento y nunca hizo mal a nadie; que ahora no sale a bailar, no hace desorden y que antes, cuando ha perdido el conocimiento por el alcohol, sus amigos le han contado que hacía cosas graciosas, pero nunca tuvo problemas con nadie.

5. Análisis y solución del caso:

5.1. Antes de ingresar a examinar los agravios recursivos planteados por el Ministerio Público Fiscal, que cuestionan la valoración de la prueba por considerarla arbitraria, resulta relevante traer a colación los términos de la requisitoria fiscal de elevación a juicio de esta causa, en la que finalmente el imputado resultó absuelto por el beneficio de la duda.

A este se le había reprochado el hecho “ocurrido en la ciudad de Cipolletti, en fecha 1 de enero de 2011 en el sector de baños químicos del Predio Golf Club Ruta 22 a las 06:45 horas aproximadamente, oportunidad en que J.C.E.C. abusó sexualmente accediendo carnalmente a la menor P. G. A., sin su libre consentimiento dado su estado de ebriedad” (conf. requisitoria citada en la sentencia, fs. 350).

5.2. Como ya se adelantó, la crítica se centra en que la Cámara Criminal valoró de modo arbitrario el plexo probatorio reunido en el expediente, consistente básicamente en el testimonio de la víctima, de diversos testigos e informes médicos practicados que demostraban que los hechos habían acaecido tal como fueron acusados, y a pesar de ello se absolvió al joven C., por el beneficio de la duda.

Un detenido análisis del razonamiento seguido por el juzgador para arribar a la solución absolutoria a partir de la duda permite evidenciar que -tal como viene planteando la parte recurrente- la prueba reunida no fue ponderada de modo razonado ni se siguieron las reglas de la sana crítica racional, como forma de reconstrucción de un hecho pasado, en virtud de que consideró no acreditado el acceso carnal fundamentalmente a partir de valorar parcialmente los dichos de la víctima y desestimar lo declarado por una testigo presencial de los hechos, a lo que sumó la inexistencia de espermatozoides en una muestra vaginal tomada a la menor, señalando diversas falencias y omisiones en la instrucción.

5.3. En cuanto a lo primero, sostuvo que la joven víctima no pudo aportar mayores datos de lo acontecido, aludiendo en este punto al estado de ebriedad e inconciencia en el que se encontraba -a partir de que dijo no recordar nada-, y a los dichos de Moalla, Aravena y Medín y al resultado de los exámenes bioquímicos.

///5. Sin embargo, ese dato objetivo -que la joven no se encontraba en condiciones de recordar lo sucedido-, comprobado más allá de sus propios dichos, fue valorado en contra de la credibilidad del relato de la víctima, ya que, seguidamente, se realizaron algunas afirmaciones tendientes a descreer de su testimonio. Así, la Cámara Criminal sostuvo que “[a] distintas preguntas que se le formularon aseveró que el beso que recibió de C. fue con la boca abierta, encargándose de reiterar que ella no se le insinuó y que nada le hacía a él suponer que ella consentiría ningún otro tipo de contacto.- Esta reflexión vertida en la audiencia de debate en la que prestó su testimonio en función de ser mayor de edad, aparece descontextualizada de aquellos momentos investigados y entiendo que responde a una construcción personal efectuada por G.A.P. transcurrido el tiempo. Lo cierto es que un dato no menor -y que es menester consignar- es el tiempo que transcurrió desde que C. se encuentra con la jovencita y comienzan a relacionarse bailando y compartiendo una bebida (speed con vodka), cinco y media de la madrugada aproximadamente y las seis cuarenta y cinco -horario en el que son sorprendidos en el interior del baño químico-. Qué fue lo que ocurrió en esa hora y quince minutos no ha podido ser reconstruida en la instrucción y menos aun en el debate, ninguno de los dos intervinientes en el suceso pueden decir qué fue lo que hicieron en ese lapso, por una cuestión lógica y atento el relato de los empleados que brindaban seguridad en el evento, descarto que estuvieran en el baño ya que eran controlados con asiduidad a fin de evitar inconvenientes de este u otro tenor y por razones de seguridad tambien”.

De la cita precedente surge que la Cámara, a pesar de afirmar previamente que tuvo por probado que la niña no pudo recordar lo sucedido, pareciera descreer de ello y sugerir que debió recordar lo acontecido durante el lapso aludido, aventurándose incluso a descartar que ambos jóvenes hayan estado en esos momentos en el baño en que luego fueron encontrados, todo ello sin una motivación suficiente. Solamente afirmó que los baños eran controlados con asiduidad, dato este último que no consta expresamente en ninguna de las referencias a los dichos vertidos en el debate por el personal de seguridad: Aravena dijo que se recorrían los baños y el resto de las zonas, a modo de rutina, por lo general en toda la noche y sobre todo al final, aclarando luego que su función no es quedarse parados en un lugar, sino recorrer todo el predio, conf. fs. 359; por su parte, Marcelo Adrián Medín sostuvo que “[e]ra el cierre, a las

/// 07.00 horas. Se revisan los baños químicos para que no quede nadie. Eso se hace por rutina” -fs. 355-.

En otro tramo de la sentencia se cuestionaron las declaraciones en debate de la joven, a partir del argumento de que se habría encontrado en estado de ebriedad, mientras que esto último en rigor no permite poner en crisis sus dichos sobre los momentos anteriores a su estado de inconciencia, que sí fueron referidos en su relato y respecto de los cuales el a quo afirmó descartarlos por ciertas contradicciones y vaguedades que en modo alguno explicó; es decir, mediante una fundamentación aparente y arbitraria.

Respecto de los dichos de la menor en la audiencia, estableció que esta se había encontrado “indudablemente con una graduación alcohólica muy por encima de los límites esperables que nos permitan tener en cuenta los dichos de la víctima, quien poco aportó en datos certeros de lo ocurrido en ese momento, pues sólo pudo aclarar el antes y el después

-esto con cierta vaguedad y contradicciones- un tanto más teñido por un razonamiento de lo que le parece en la actualidad aceptable en un encuentro entre jóvenes en un ámbito de fiesta y baile. Conforme el análisis bioquímico a lo que se aditó un simulación de cálculo retrospectivo ambos jóvenes estaban cercanos -en el momento del suceso investigado y momentos previos- a una graduación alcohólica de 1.6 gr/l”. Así, pareciera que la Cámara le creyó que no se acordaba, pero sin embargo no le creyó aquello que sí dijo recordar (sobre todo en lo que respecta a los momentos anteriores), sin explicar por qué hizo esa distinción y alegando supuestas contradicciones y vaguedades que no aparecen explicitadas en la sentencia ni surgen del relato analizado por el juzgador.

5.4. Por otro lado, el a quo se dedicó a descartar lo que consideró “el restante eje en el que el Fiscal de Cámara centra su acusación”: los dichos de la testigo Aravena. Sostuvo, en resumidas cuentas, que esta no pudo haber visto lo que dijo ver, es decir, que el imputado estaba penetrando a la víctima, teniendo en consideración su ángulo de visión y las dimensiones del lugar, por lo que estimó que solo se trataba de una deducción de la testigo.

Añadió que “para profundizar en el tema y recreando el testimonio de Aravena se concluye que fácticamente no ha sido posible, dadas las dimensiones del lugar y el espacio fisico que ocupaban tanto G.A.P., como C. y el inodoro descripto, que la testigo haya podido apreciar el pene del prevenido introduciéndose en la vagina de la menor, ya que a la circunstancia de que Aravena se encontraba fuera del habitáculo hay que agregar que el joven

///6. se encontraba de espaldas, bloqueando en cierto sentido la posibilidad de observación pero además si la joven se hallaba sentada en el inodoro el orificio de entrada de la penetración evidentemente no se hallaba a la vista. Más allá de distintas hipótesis que se han ensayado para efectuar la certera valoración de los dichos de la testigo directa, definitivamente se arriba a la conclusión antes citada, la cual es que fácticamente era imposible que Aravena tuviera un angulo de visión que le permitiera observar la penetración vaginal aludida”.

Sin embargo, las manifestaciones y respuestas brindadas por Aravena en el debate, tal como surgen de las constancias consignadas en el fallo, eran más que suficientes para explicar claramente qué es lo que había podido apreciar, a pesar de que el sentenciante concluyó lo contrario. En efecto, las precisiones que brindó al declarar en el juicio fueron elocuentes: dijo que “la niña estaba semi sentada en el inodoro, recostada hacia un lateral, con una pierna apoyada y otra estirada hacia el otro lado y el muchacho la estaba penetrando (…) El inodoro del baño está enfrente de la puerta y ese baño tenía al costado una especie de apoyo. La niña estaba recostada para su lado izquierdo, con el cuerpo semi echado hacia atrás y con una de las piernas levantadas. El joven estaba semiarrodillado, es decir, parado y con las piernas semi dobladas. Cuando ella abrió la puerta, el muchacho dio vuelta su cabeza y le dijo \’no se puede estar tranquilo\’ o \’mirá lo que estoy haciendo\’, no recuerda muy bien. En ese momento lo notó enojado, tenía una expresión de enojo, tuvo voz firme y clara, no balbuceó (…) El femenino estaba muy alcoholizado como para contestar (…) Cree que la chica estaba vestida con un pantalón o una calza negra larga, no recuerda muy bien, el pantalón estaba sacado de una pierna, recuerda eso porque se lo tuvo que subir. Recuerda que la bombacha también la tenía sacada de una pierna porque ella le subió el pantalón, no así la bombacha porque cuando la trasladaron le quedó colgando de una pierna (…) Cuando abrió la puerta el muchacho tenía el calzoncillo bajo, lo vio de espaldas y giró su cabeza. No sabe si llegaron a tener relaciones completas, si eyaculó, pero si vio que tenía su miembro dentro de la vagina (…) El muchacho le daba la espalda pero cuando ella abrió la puerta vio la penetración…” (conf. fs. 359 y vta./360).

Tal como puede advertirse, lo expresado en la sentencia en este punto resulta arbitrario, en tanto pretendió interpretar restrictivamente y mediante un razonamiento absurdo

/// los dichos de la testigo, al exigirle precisiones que obviamente no pudo ver (alude al pene introduciéndose en el orificio de la penetración), sin que por ello pierda sentido unívoco su percepción de la penetración sexual ejercida por C. sobre la joven desvanecida. Al descartar de ese modo tal declaración, el a quo soslayó todos los detalles que aportó Aravena en su testimonio, los que no dejaban margen de duda respecto del verdadero sentido de lo que pudo percibir, según las circunstancias del caso (que ambos jóvenes se encontraban semidesnudos de la cintura para abajo, la reacción de enojo del imputado al ser sorprendido, el nivel de detalle sobre la posición en la que se encontraban dentro del baño por más que las dimensiones sean pequeñas, que este se encontraba lúcido mientras que la niña estaba inconsciente).

Pero no solamente el absurdo resulta cuestionable como criterio aplicado para restarle credibilidad al testimonio de Aravena; el a quo también lo descartó por considerar reprochable, en cierto modo, su accionar desde su rol de personal de seguridad privada, dando a entender que las circunstancias ameritaban que hubiera actuado de otro modo y no como lo hizo. El votante señaló concretamente: “… debo invariablemente agregar que no se entiende la conducta asumida por la Sra. Aravena, quien refirió ser una experimentada trabajadora en cuestiones de seguridad y haber recibido cursos de formación al respecto, pues según sus dichos, fue directa observadora -no se puede establecer por cuanto tiempo- de un abuso sexual con acceso carnal y en lugar de impedirlo, tratar de sacar al joven, pedir auxilio en forma pronta y veloz, gritar o cualquier otra conducta apropiada para detener o impedir que se siguiera llevando a cabo un acto que tanto la impactó -siempre según sus dichos vertidos en la audiencia de debate-, que directamente cerró la puerta y se apoyó en ella para que el joven no se fuera y entonces llamó a sus compañeros. Con esto no quiero significar que se pida a la testigo empleada de seguridad actos heroicos sino que se patentiza lo dispar del relato, ya que siguiendo el hilo conductor del mismo su conducta no fue la apropiada al momento ni al sentir expresado al declarar, lo que me lleva a concluir, juntamente con la demás prueba efectivamente colectada y básicamente el testimonio del otro vigilador Medin, que no fue posible que la Sra. Aravena observara la penetración vaginal tal y como la describiera. Esta afirmación descansa en primer lugar en la posición en que describe se hallaban tanto la menor G.A.P. (sentada en el inodoro, apoyada contra un lateral y con una pierna levantada) y C. de frente a la víctima, en una posición semi acuclillado, con el pene erecto (se presume para

///7. concretar una penetración) las ropas bajas y de espaldas a la testigo, en un espacio reducido de un baño químico. Nótese al respecto que Medin llega luego de la observación efectuada por la Sra Aravena y describe un cuadro distinto, mencionando que la joven estaba de costado, o sea atravesada en el baño y que él no vio lo que afirma la otra testigo, haciéndose cargo del joven a quien retira del lugar. Sí coinciden las declaraciones en cuanto a que tanto G.A.P. como C. tenían las prendas de vestir fuera de lugar, describiendo a la joven como semi desnuda y al prevenido subiéndose la ropa, agregó que no recuerda haberle visto el pene al masculino”.

La cita precedente permite advertir fácilmente que la Cámara Criminal esgrime una fundamentación aparente para descartar los dichos de Aravena, no solo por vía del absurdo

-según se indicó antes-, sino también a partir de una valoración subjetiva de su actuación profesional que ninguna utilidad tiene para desvirtuar la percepción de los hechos por parte de la testigo, sumada a una supuesta contradicción que no es tal en relación con los dichos de Medín, quien -llamado por aquella, que le solicitó auxilio por handy- arribó minutos después al escenario de los hechos, tal como lo reconoció la sentencia, por lo que la secuencia que pudo ver, justamente por ser posterior, en nada se contradice con la observada por la primera.

5.5. En este punto también es necesario destacar, frente a lo argumentado por la Defensora General en esta instancia, que la circunstancia de que Medín haya dicho en el debate que al llegar encontraron la puerta trabada, miraron por una hendija, vieron a dos personas y entonces forzaron la puerta y entraron, no es de utilidad para desvirtuar los dichos de Aravena (a cuyo testimonio la parte intenta restarle credibilidad, sugiriendo que quizás nunca abrió la puerta, como menciona en su escrito, o considerando tendencioso su relato, como manifiesta en la audiencia ante este Cuerpo), ya que la testigo explicó en el debate que abrió la puerta del baño, que estaba trabada, y luego la cerró “y se apoyó en ella para que el joven no se fuera y entonces llamó a sus compañeros”, tal como se consignó en el fallo, por lo que no puede descartarse que el joven haya vuelto a trabar la puerta desde adentro, antes de que aquel llegara, lo cual además se desprende lógicamente del enojo demostrado al ser sorprendido por Aravena en las circunstancias referidas.

5.6. Por otra parte, a pesar de que en el informe médico no se consignó la fecha de la desfloración del himen que presentaba la niña, ausencia que cuestionó el a quo, lo cierto es

/// que la circunstancia de que ese dato haya sido efectivamente constatado debió ser valorada, por su concordancia con otras constancias que fueron totalmente soslayadas en el análisis del juzgador. En ese preciso sentido, debe tenerse en cuenta lo declarado por la joven en cuanto a que “no había tenido relaciones sexuales antes de eso” (según sus dichos durante el debate, consignados en la sentencia a fs. 357, que coinciden con lo que sostuvo durante la entrevista en Cámara Gesell -minuto 19-).

Pero existen otros indicios que tienden a completar el cuadro probatorio respecto de la existencia del acceso carnal perpetrado sin consentimiento de la víctima que tampoco fueron valorados adecuadamente por el sentenciante, a pesar de haberlos reseñado inicialmente. Se trata de los dos hematomas que presentaba la niña, según el informe médico de fs. 24, uno en el cuello (“gran hematoma en región lateral izquierda del cuello”), cuya data reciente sí se precisó (de 4 a 6 horas de evolución aproximadamente), y otro en la zona genital, concretamente en uno de los labios mayores, ubicado en hora 6-7. Cabe advertir que, a pesar de que en la sentencia se consignó que el informe carece de horario (fs. 361), en realidad de su lectura surge que “se inicia el examen a las 11,30 hs. aproximadamente”.

Además, el a quo descartó tales datos por no establecer ciertas precisiones que consideró determinantes (data de la desfloración, existencia de pérdidas sanguíneas, dimensiones y data del hematoma en labio mayor, conf. fs. 363) e incluso fue más lejos, sosteniendo que “el Dr. Uzal fue lapidario cuando refirió que el labio mayor que presentaba un hematoma se encuentra a una relativa distancia de la vagina. Lo cierto es que nadie pudo explicar cómo ni cuando se produjo dicho hematoma y darle connotación en torno al acceso carnal, sin otro elemento probatorio que coadyuve a esta teoría no resiste el menor análisis” (fs. 368 y vta.).

Justamente la prueba colectada, que daba cuenta del estado de inconciencia y la consecuente falta de recuerdos de la víctima (según sus dichos y los de los demás testigos que declararon haberla visto), sumada al testimonio presencial de Aravena sobre los hechos, contribuyen a dar sustento indiscutible a la circunstancia de que el hematoma en esa zona (cuya distancia con la vagina, que se estimó “relativa”, resulta prácticamente ínfima para los fines señalados) evidenciaba la existencia de dicho acceso carnal, producido en las condiciones referidas, máxime cuando se trataba de una adolescente que no había mantenido relaciones sexuales con anterioridad.

///8. Sin desconocer la eventual utilidad que habría tenido contar con los datos periciales omitidos e incluso con el recuerdo de la víctima sobre cómo podrían haberse producido ese hematoma y el otro que presentaba (de haber estado conciente, lo que no ocurrió en el caso), lo cierto es que tales ausencias no permiten desconocer, sin más, la presencia de ambos hematomas y de la desfloración, ni la evidente relevancia que su constatación adquiere dentro del resto de las probanzas reunidas en la causa.

5.7. Asimismo, tampoco resulta válido el razonamiento del a quo que, para negar la ocurrencia del hecho, pretende valorar la inexistencia de espermatozoides en la muestra tomada de la vagina de la víctima, según su observación microscópica. Antes bien, ese dato es conteste con el contenido de los relatos que se brindaron en el debate, que en ningún momento afirmaron que haya existido eyaculación. Es más, la propia testigo presencial Aravena sostuvo -como ya se mencionó- que “… no sabe si llegaron a tener relaciones completas, si eyaculó” (fs. 360).

5.8. Por otra parte, se advierte la irrazonabilidad de la sentencia al analizar el estado de ebriedad constatado en ambos jóvenes a partir de la graduación alcohólica que presentaban en el momento del suceso investigado, que se estimó cercana a 1,6 gr/l por medio de la simulación de cálculo retrospectivo. Según el juzgador, esta circunstancia fue motivo para descreer de los dichos de la víctima -según se apuntó más arriba- a pesar de la concordancia de su relato con las demás constancias del expediente, que corroboraron el estado de inconciencia en que se encontraba. Por el contrario, la ebriedad constatada en el imputado no fue ponderada para restarle valor convictivo a sus dichos -en tanto dijo no recordar nada de lo sucedido-, ya que la Cámara Criminal los estimó veraces, soslayando el testimonio de quienes aseveraron que se encontraba lúcido al momento de ser sorprendido con la niña en el baño, que sabía lo que hacía, que respondió enojado cuando fue sorprendido, que podía caminar por sí mismo, etc.

Se advierte aquí otra arbitrariedad del fallo que, además de no considerar tales referencias, fundó la credibilidad asignada a C. en su conducta desplegada en momentos evidentemente posteriores, al sostener que, “[e]n cuanto a los dichos del imputado… aclaró que no recordaba casi nada de lo acontecido, lo que se vislumbra como veraz a la luz de las demas pruebas reunidas, ya que aún después de los golpes que habría recibido a posteriori de

/// ser descubierto por el personal de seguridad encerrado en el interior del baño con la joven G.A.P. igual se quedó dormido en el lugar de detención, tanto asi que debió ser despertado para que se le aplique la insulina que resulta indispensable para su equilibrio físico, circunstancia que tampoco advirtió”.

5.9. Por último, resulta relevante mencionar que no se advierte que las deficiencias en la labor investigativa apuntadas por la Cámara Criminal a lo largo de la sentencia logren restar valor convictivo a la acreditación de los hechos que surge, más allá de toda duda razonable, de la valoración conjunta de los elementos probatorios antes reseñados. ASÍ VOTO.

A la misma cuestión los señores Jueces doctores Enrique J. Mansilla, Liliana L. Piccinini, Carlos Reussi y Marcelo Chironi dijeron:

Adherimos al criterio sustentado y a la solución propuesta por el vocal preopinante y VOTAMOS EN IGUAL SENTIDO.

A la segunda cuestión el señor Juez doctor Ricardo A. Apcarian dijo:

De todo lo expuesto al tratar la primera cuestión se sigue que el fallo impugnado presenta diversas deficiencias en la motivación, particularmente en lo que atañe a la valoración de la prueba reunida en autos, todo lo cual lo torna un pronunciamiento arbitrario, no válido como acto jurisdiccional. En definitiva, la falta de fundamentación adecuada de la sentencia impone su anulación y reenvío para que otro Tribunal pondere la totalidad de la prueba que se produzca en un nuevo debate, aplicando la sana crítica racional.

Resulta pertinente destacar, a todo evento y en función de los planteos efectuados por la Defensa, que la realización de un nuevo debate, además de garantizar el derecho a recurrir y a obtener una revisión amplia de lo que eventualmente se decida (conf. arts. 8.2.h CADH y 14.5 PIDCyP), no vulnera en modo alguno la prohibición de doble juzgamiento o ne bis in ídem, en virtud de que la decisión que se anula, además de no ser válida por afectar garantías constitucionales (en particular el debido proceso y la debida motivación que debe tener toda sentencia), tampoco se encontraba firme, requisito ineludible según surge de la normativa convencional de jerarquía constitucional que rige el punto (arts. 8.4 CADH y 14.7 PIDCyP), lo cual ha sido debidamente establecido en la doctrina legal de este Cuerpo (conf. STJRNS2 Se. 161/13). Tampoco se advierte, ni se ha intentado demostrar con argumento alguno, que el reenvío pueda afectar la razonabilidad de la duración del presente proceso.

///9. Por tales razones, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, anular la sentencia impugnada, junto con el debate precedente, y reenviar el expediente al Tribunal de origen para que, con distinta integración, continúe con el trámite (art. 441 C.P.P.) y realice un nuevo juicio. ASÍ VOTO.

A la misma cuestión los señores Jueces doctores Enrique J. Mansilla, Liliana L. Piccinini, Carlos Reussi y Marcelo Chironi dijeron:

Adherimos al criterio sustentado y a la solución propuesta por el vocal preopinante y VOTAMOS EN IGUAL SENTIDO.

Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

RESUELVE:

Primero: Hacer lugar al recurso interpuesto a fs. 372/377 de las presentes actuaciones por el señor Fiscal de Cámara doctor Ricardo A. Maggi.

Segundo: Anular la Sentencia Nº 2/14 de la Cámara Primera en lo Criminal de Cipolletti, junto con el debate precedente, y reenviar el expediente al Tribunal de origen para que, con distinta integración, continúe con el trámite (art. 441 C.P.P.) y realice un nuevo juicio.

Tercero: Registrar, notificar y oportunamente devolver los autos.

Déjase constancia de que el doctor Enrique J. Mansilla no suscribe la presente, no obstante haber participado del Acuerdo, por encontrarse de licencia por compensación de feria.

ANTE MÍ:

Firmantes:

APCARIAN – PICCININI – REUSSI (subrogante) – CHIRONI (subrogante)

ARIZCUREN Secretario STJ

PROTOCOLIZACIÓN:

Tomo: 2

Sentencia: 56

Folios Nº: 212/220

Secretaría Nº: 2